Pełzający zamach stanu

W Unii Europejskiej istnieją dwa główne sposoby stanowienia prawa konstytucyjnego, a więc takiego, które reguluje ustrój i funkcjonowanie tej organizacji. Według zasady supremacji ma ono nadrzędne znaczenie nad prawem krajowym, stanowionym w państwach członkowskich, dlatego jest określane mianem prawa konstytucyjnego dla UE.

Pierwszy sposób jest oczywisty – jest to przyjmowanie traktatów europejskich przez państwa członkowskie. To właśnie traktaty są uznawane za najwyższe źródło prawa w UE i dla jej członków. Są one przyjmowane tylko i wyłącznie przez państwa UE, w dodatku na zasadzie jednomyślnego poparcia. Jest to jednocześnie dość powszechnie stosowany sposób zawierania traktatów międzynarodowych, których uczestnikami są państwa sygnatariusze danego porozumienia. Taki sposób procedowania jest uznawany za demokratyczny, gdyż traktaty nie tylko wymagają zgody wszystkich demokratycznie wybranych rządów, ale również są ratyfikowane przez parlamenty narodowe bądź w drodze powszechnego referendum.

Drugi sposób powstawania prawa konstytucyjnego w UE nie jest równie oczywisty. Są to orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE, a więc najwyższego sądu unijnego, który pretenduje do miana sądu konstytucyjnego w UE. O jego pozycji decyduje zasada supremacji nad prawem krajowym, zasada skutku bezpośredniego jego orzeczeń w państwach członkowskich, a także uznanie przez Trybunał, że państwa muszą przestrzegać prawa unijnego nawet w obszarach gdzie formalnie nie obowiązuje jurysdykcja Trybunału lub w obszarach wyłącznych kompetencji państw członkowskich. To stwarza szerokie pole do interwencji prawnej Trybunału, przekraczającej niekiedy granice, które państwa powierzyły mu w traktatach. Dlatego orzecznictwo TSUE jest określane jako interpretacja rozszerzająca zapisy traktatowe, a tym samym tworzy ono nową jakość prawną, która obowiązuje w UE. Orzeczenia Trybunału tworzą zatem prawo konstytucyjne, a nie tylko rozstrzygają spory prawne w UE. Dlatego Joseph H. H. Weiler już trzydzieści lat temu określił ten proces mianem konstytucjonalizmu europejskiego.

Fritz W. Scharpf zarzuca Trybunałowi, że jego aktywizm prawny wykracza poza mandat powierzony tej instytucji przez państwa członkowskie w traktatach. Uznaje, że w przeciwieństwie do procedury przyjmowania nowych traktatów przez państwa – orzecznictwo TSUE nie ma odpowiedniej legitymacji demokratycznej do tworzenia prawa konstytucyjnego w UE

Aktywizm prawny TSUE

Fritz W. Scharpf zarzuca Trybunałowi, że jego aktywizm prawny wykracza poza mandat powierzony tej instytucji przez państwa członkowskie w traktatach. Uznaje, że w przeciwieństwie do procedury przyjmowania nowych traktatów przez państwa – orzecznictwo TSUE nie ma odpowiedniej legitymacji demokratycznej do tworzenia prawa konstytucyjnego w UE.

W państwach demokratycznych obowiązuje zasada trójpodziału władzy, co oznacza wzajemną kontrolę tych władz oraz ich pewną autonomię. Niemniej wielu teoretyków uznaje, że podstawowe znaczenie w demokracjach ma demos, czyli obywatele mający prawa wyborcze oraz instytucje polityczne pochodzące z wyborów, a określane jako instytucje większościowe (ich władza opiera się o mandat większości wyborców). Władza sądownicza według tego modelu nie ma absolutnej autonomii wobec instytucji większościowych. Sądownictwo jest nie tylko kontrolowane przez te instytucje, ale w pewnym stopniu także wybierane przez instytucje większościowe, zwłaszcza na najwyższe stanowiska w sądach konstytucyjnych. Skoro konstytucja jest wyborem demokratycznym, a więc wynika z decyzji instytucji większościowych lub nawet wszystkich obywateli, to również sądy konstytucyjne powinny w demokracji mieć związek z polityką. W ten sposób pewna doza upolitycznienia tych sądów nie jest nie tylko patologią, ale wręcz gwarantem zachowania demokratycznego charakteru sądownictwa, jego związku z danym państwem i narodem politycznym.

Państwa członkowskie często wybierają dla nowego prawa unijnego formę dyrektywy, aby pozostawić swobodę ich implementacji przez lokalne parlamenty. Tymczasem wiele orzeczeń TSUE ingeruje w te uprawnienia wskazując dokładnie w jaki sposób dana dyrektywa powinna być implementowana

Tymczasem TSUE ma opinię najbardziej autonomicznego sądu konstytucyjnego w znanych obecnie ustrojach demokratycznych, a tym samym jest instytucjonalnie odseparowany od polityki wyborczej. Nawet jeśli jego sędziowie są nominowani przez państwa członkowskie to przechodzą selekcję jakościową na szczeblu europejskim, tj. są weryfikowani przez TSUE. Uznaje się również dość powszechnie, że państwa w niewielkim stopniu mogą wpływać na orzecznictwo Trybunału poprzez proponowanie swoich kandydatów na sędziów. Nie ma innych demokratycznych mechanizmów wyboru członków TSUE na poziomie europejskim, na przykład przez Parlament Europejski lub Radę Europejską. W ten sposób zwiększono autonomię TSUE od świata polityki, ale też obniżono jego legitymizację demokratyczną. Trybunał nie ma więc odpowiedniego zamocowania ani w demokracjach narodowych, ani w kształtującej się dopiero demokracji na szczeblu unijnym. Ma to poważne konsekwencje polityczne dla autoryzacji jego ogromnej władzy w zakresie stanowienia prawa konstytucyjnego w UE. Dlatego niektórzy naukowcy określają autonomię sędziów europejskich jako sędziokrację, która w coraz większym stopniu zastępuje demokrację w Europie.

Uderzenie w demokratyczną legitymację

Alec Stone Sweet określa emancypację sądownictwa europejskiego jako „sędziowski zamach stanu”, który dokonał się w drodze kolejnych decyzji Trybunału, a więc przez samych sędziów, a nie przez decyzje traktatowe państw członkowskich. Tak było z przyjęciem wszystkich wcześniej wspomnianych zasad, na których opiera się europejski konstytucjonalizm, czyli władza europejskich sędziów nad interpretacją traktatów i ich rozszerzającą wykładnią. Można by nazwać to „pełzającym zamachem stanu”, gdyż odbywa się to przynajmniej od lat 60-tych ubiegłego wieku. Simon Hix stwierdza, że ustrój w UE został wypaczony w kierunku sędziokracji, co oznacza poważne naruszenia trójpodziału władzy.

Według rozlicznych badaczy, TSUE ogranicza demokratyczną politykę zarówno w państwach członkowskich, jak i na szczeblu europejskim, gdyż w sposób stosunkowo trwały może zmienić decyzje instytucji większościowych. Na przykład Susanne Schmidt uznaje, że w ogromnym stopniu wpływa na decyzje polityczne, na przykład związane z kształtem polityk publicznych w UE, wchodząc tym samym w prerogatywy do podejmowania takich decyzji przez wyborców i instytucje demokratyczne. Tym samym Trybunał, zamiast ograniczyć się do rozstrzygania czołowych dylematów ustrojowych (i innych spraw mających wymiar konstytucyjny), wchodzi w szczegółową materię spraw publicznych. Schmidt pokazuje przykłady wielu polityk publicznych, które są decydowane przez instytucje mające mandat demokratyczny na szczeblu UE, przede wszystkim Radę i Parlament. Wypracowują one niekiedy w długich negocjacjach kompromis mający odniesienie do reprezentowanych przez te instytucje interesów społecznych. Orzeczenia TSUE mogą nie tylko unieważnić ten kompromis, ale proponują nową interpretację traktatów w danej sprawie, która od tej pory powinna być brana pod uwagę przy kolejnych próbach stanowienia prawa unijnego przez obie instytucje.

Wizja polityczna Trybunału preferuje w dużej części własne interesy korporacyjne, a dodatkowo wyłączone z jakiejkolwiek kontroli przez polityków mających demokratyczny mandat

Jeszcze większym ograniczeniem są orzeczenia TSUE dla parlamentów narodowych. Przykładowo państwa członkowskie często wybierają dla nowego prawa unijnego formę dyrektywy, aby pozostawić swobodę ich implementacji przez lokalne parlamenty. Tymczasem wiele orzeczeń TSUE ingeruje w te uprawnienia, wskazując dokładnie w jaki sposób dana dyrektywa powinna być implementowana. Jest to ograniczenie narodowych legislatur, którym ustawodawca specjalnie pozostawił pole do wdrożenia reguł unijnych zgodnie z miejscowymi preferencjami.

Parlamenty narodowe mogą np. ze względu na ograniczenia budżetowe lub z uwagi na preferencje wyborców zmienić zakres dostępu do usług publicznych, takich jak świadczenia społeczne lub usługi zdrowotne. Trybunał podejmował w przeszłości orzeczenia, które nie tylko unieważniały decyzje krajowych legislatur mające skutki fiskalne w obu politykach, ale również oczekiwał od tych parlamentów, aby w przyszłości uwzględniały w swoich pracach ustawodawczych stanowisko TSUE. Tymczasem polityka społeczna i zdrowotna są zaliczane do kompetencji pozostawionych państwom członkowskim, gdzie UE ma możliwość jedynie wspierania lub koordynowania działań państw członkowskich, nie zastępując jednak ich kompetencji w tych dziedzinach (art. 2 TFUE). Ponadto, polityka fiskalna jest dość powszechnie uznawana za kluczowy obszar decyzji parlamentów i krajowych wyborców. Dlatego na przykład Dieter Grimm uznaje, że rozwój konstytucjonalizmu europejskiego sprzyja de-polityzacji wyborczej w Europie, a tym samym stawia coraz większe bariery dla demokracji w UE. Zamyka bowiem lub poważnie ogranicza kolejne obszary, które kiedyś były pozostawione krajowym wyborcom. W ten sposób – w opinii Grimma – polityka jest odbierana wyborcom oraz przenoszona do europejskich sądów, które stale poszerzają swój zakres orzekania i pod pozorem egzekucji traktatów faktycznie przejmują decyzje w sprawach politycznych.

Inni autorzy wskazują na to, że TSUE ma własną wizję polityczną integracji europejskiej, którą systematycznie urzeczywistnia w swoich orzeczeniach, która przekazuje w ręce europejskich sędziów coraz większy zakres władzy nad procesami integracyjnymi w UE. Europejscy sędziowie opierają swoją wizję na federalizacji prawa w UE, tj. jego hierarchicznej strukturze, która w oparciu o zasadę supremacji podporządkowuje prawo krajowe prawu europejskiemu, zwłaszcza temu mającemu wymiar konstytucyjny (prawo traktatowe i orzeczenia TSUE). Warto zwrócić uwagę, że większość narodów w UE i ich rządów jest bardzo daleka od idei wprowadzania ustroju federalnego w Europie, co faktycznie orzecznictwo TSUE wprowadza niejako „tylnymi drzwiami”. Ponadto, wizja integracji proponowana przez unijnych sędziów polega na stałym transferze kompetencji z państw do instytucji unijnych. Oznacza to, że nie tylko wtedy, kiedy zgodzą się na to w traktach wszystkie państwa członkowskie, ale również bez ich zgody – poprzez orzecznictwo Trybunału – sędziowie umożliwiają postępy integracji rozumianej jako wzrost kompetencji UE. Konstytucjonalizm w wykonaniu unijnych sędziów oznacza m.in. rozstrzyganie sporów kompetencyjnych między tym, co powinno być realizowane przez instytucje UE, a tym, co powinno pozostać w gestii państw członkowskich. Jednak wizja polityczna TSUE powoduje, że w praktyce niemal zawsze tego typu spory są rozwiązywane na korzyść instytucji UE, co oznacza transfer kolejnych uprawnień na szczebel europejski.

Jednocześnie ważnym aspektem tego transferu kompetencyjnego jest możliwość poszerzania własnej jurysdykcji przez sędziów europejskich na kolejne obszary prawa narodowego. Dość dobrym przykładem jest interpretacja zapisów Karty Praw Podstawowych, będącej załącznikiem do traktatu lizbońskiego w formie deklaracji. Przede wszystkim TSUE uznał, że nawet jeśli wszystkie państwa członkowskie zgodziły się na wyłączenie niektórych krajów (Zjednoczonego Królestwa i Polski) z zapisów tej karty, to pomimo tego i tak obowiązuje ona wszystkie państwa UE. Ponadto, artykuł 51 karty wskazał, że wiąże ona państwa członkowskie tylko w przypadku implementowania prawa unijnego. Jednakże TSUE rozszerzył później obowiązywanie karty także na przepisy prawa krajowego (Case 617/10), co w oczywisty sposób poszerzyło zakres jurysdykcji sędziów europejskich.

Zdaniem Grimma Trybunał poważnie ogranicza w ten sposób rolę państw członkowskich, które są „twórcami traktatów” (ang. Masters of the Treaties), jak również przekracza zasadę przyznania, zgodnie z którą Unia działa wyłącznie w granicach kompetencji przyznanych jej przez państwa członkowskie w traktatach, a wszelkie kompetencje nieprzyznane Unii w traktatach należą do państw członkowskich (art. 5 TUE).

Wizja polityczna Trybunału preferuje w dużej części własne interesy korporacyjne, a dodatkowo wyłączone z jakiejkolwiek kontroli przez polityków mających demokratyczny mandat. Ambicją tego projektu integracyjnego jest podporządkowanie sądów w państwach członkowskich władzy TSUE, a tym samym ich oddzielenie od demokratycznej polityki w ich krajach i lojalności wobec własnego państwa i interesów narodowych. Forsowanie apolityczności sądownictwa w państwach członkowskich służy zatem oddzieleniu tego sądownictwa od krajowego trójpodziału władzy i kontroli przez narodowe instytucje większościowe, a jednocześnie ich ścisłego powiązania z TSUE i doktryną konstytucjonalizmu europejskiego. Służy to intensywnej federalizacji prawnej w UE, choć jest coraz dalsze od standardów demokratycznych.

Tak jak wspomniałem, ambicje sędziów europejskich w zakresie kumulowania władzy politycznej nad procesami integracyjnymi, przy jednoczesnej autonomii wobec instytucji większościowych na szczeblu krajowym i europejskim – obniżają legitymację demokratyczną całego systemu. Władza demokratyczna, która podlega cyklicznym wyborom, pozwala na dość dużą elastyczność w procesie zarządzania, gdyż niezadowolenie społeczne może być rozładowywane przez procesy wyborcze i zmianę osób sprawujących władzę. Tymczasem sędziowie, choć w coraz większym stopniu kształtują politykę, to jednak nie odpowiadają przed wyborcami. W przypadku kiedy sędziokracja zastępuje w coraz większym stopniu mechanizmy demokratyczne, jej autorytet może być wystawiony na szwank w sytuacjach kryzysów, co naraża cały system na niestabilność.

Nieformalne upolitycznienie TSUE nie wydaje się być dobrym rozwiązaniem dla UE. Prowadzi bowiem do zakulisowych rozwiązań, które preferują interesy państw silniejszych w stosunku do tych słabszych w UE

Mają tego świadomość, europejscy sędziowie starają się dostosowywać własne orzecznictwo do czynników politycznych. Naukowcy wskazują przede wszystkim na opinię publiczną w państwach członkowskich, jak również stanowisko wyrażane przez przywódców politycznych w największych państwach członkowskich. Według Geoffreya Garretta, im bardziej wpływowy kraj w UE, tym z jego opinią bardziej liczy się TSUE. Z kolei Clifford Carruba i Matthew Gabel dowodzą w swoich badaniach, że nawet jeśli Trybunał procesuje się z jakimś rządem narodowym to tylko wtedy, kiedy czuje polityczne wsparcie ze strony innych państw członkowskich. Im silniejsza jest presja na państwo toczące spór z TSUE ze strony pozostałych państw członkowskich, a także im słabszy rząd w tym państwie i silniejsza opozycja krajowa, tym bardziej odważne orzecznictwo Trybunału i większe prawdopodobieństwo, że będzie ono przestrzegane przez zasądzony kraj.

Nieformalne upolitycznienie TSUE

Carruba i Gabel przedstawiają wiele przykładów ilustrujących ich teorię. Wśród nich jest analiza dwóch orzeczeń Trybunału: Schmidberger v. Austria (Case 112/00) oraz Komisja v. Francja (Case 265/95). Obie sprawy dotyczyły tej samej kwestii, a mianowicie odpowiedzialności państwa za swobodę połączeń drogowych na rynku wewnętrznym, w tym nieograniczaną przez lokalne protesty społeczne. W obu przypadkach skarżący zarzucali rządom, że ponoszą odpowiedzialność finansową za demonstracje blokujące przejazd autostradami. Jednak co ciekawe, Trybunał w obu sprawach sądził odmiennie, raz uznając odpowiedzialność rządu za blokowanie dróg, a w drugim przypadku uznając za uzasadnione prawo do protestowania na autostradach. Za każdym razem orzeczenie Trybunału było zdaniem naukowców wsparte przez stanowisko innych państw członkowskich, dołączone do akt sprawy, które wspierały kierunek orzecznictwa. Co więcej, naukowcy sugerują, że przychylne stanowisko TSUE wobec Austrii było spowodowane silnymi w tym okresie nastrojami eurosceptycznymi w Austrii, co oznaczało, że Trybunał nie chciał dodatkowo przyczyniać się do wspierania sentymentów niechętnych integracji w tym kraju.

Nieformalne upolitycznienie TSUE nie wydaje się być dobrym rozwiązaniem dla UE. Prowadzi bowiem do zakulisowych rozwiązań, które preferują interesy państw silniejszych w stosunku do tych słabszych w UE. Nie jest to także zadowalający standard demokratyczny, a więc trudno oczekiwać wzrostu legitymacji demokratycznej dla orzeczeń TSUE, a tym samym pacyfikowania niezadowolenia społecznego w sytuacji kryzysów. Brak elastyczności systemu europejskiego, w tym jego dostosowywania do oczekiwań wyborców w państwach członkowskich jest obecnie jednym z największych zagrożeń dla integracji europejskiej. Przynajmniej taki wniosek można wyciągnąć z brexitu, biorąc pod uwagę niezadowolenie większości elit tego kraju wobec nadmiernej ingerencji TSUE w demokrację narodową.

W kontekście wcześniejszych rozważań należy spojrzeć na kryzys wokół polskiej reformy sądownictwa. Był to na początku kryzys wewnętrzny między rządem a opozycją o to, czy reformy nie łamią polskiej konstytucji. Ale od chwili jego umiędzynarodowienia spór ma zupełnie inny charakter. Dotyczy wizji integracji i roli państw członkowskich w tym procesie. Polska z jej obniżonym autorytetem na arenie międzynarodowej była znakomitym celem ofensywy instytucji europejskich, zwłaszcza Komisji Europejskiej i TSUE. Jednak w tej walce nie chodziło tylko o obronę liberalnych wartości europejskich, demokracji i praworządności w Polsce, a także apolityczność polskiego sądownictwa. Celem było oddzielenie sądów od wpływu polityki demokratycznej, a także od lojalności wobec państwa polskiego i jego strategicznych interesów, a jednocześnie ściślejsze powiązanie sądownictwa z zasadą supremacji prawa europejskiego, konstytucyjnego charakteru orzeczeń TSUE, a w końcu wsparcie dla rosnącej federalizacji UE. Przy tej okazji kształtuje się nowe standardy apolityczności i praworządności w całej UE, a nie tylko w Polsce. Będą one później wykorzystywane w przypadku innych państw członkowskich w celu ograniczania ich władzy w stosunku do TSUE.

Inne państwa UE zasadniczo popierają ofensywę Trybunału wobec Warszawy. Przy okazji załatwiają własne interesy, gdyż presja wywierana na Polskę służy zwiększeniu ich szans w innych negocjowanych obecnie sprawach europejskich. Niemniej taka postawa wydaje się krótkowzroczna. Aktywizm sądowy w UE prowadzi bowiem do dalekosiężnych zmian ustrojowych w UE w kierunku federacji. Jednocześnie nie rozwiązuje się problemu deficytu demokratycznego, a nawet się go zwiększa. Centralizacja władzy w UE poprzez konstytucjonalizm europejski oznacza zbyt małą elastyczność systemu na wstrząsy natury politycznej. Mogą być one łagodzone przez nieformalne upolitycznienie sędziów europejskich, ale tworzy to nowe patologie, czyli zakulisowy wpływ państw najsilniejszych. Jest to sytuacja rodząca wątpliwości wobec autorytetu sędziów, ich bezstronności i tym samym stabilności integracji europejskiej.