Suweren może wszystko (w czasach zarazy i nie tylko)

Aż przez 230 dni obowiązujący powszechny nakaz noszenia maseczek nie miał właściwej podstawy prawnej, mimo że niemal od początku oczywiste było, że sposób jego wprowadzenia był wadliwy. Do tej pory funkcjonują liczne zakazy, nakazy i ograniczenia niezgodne z Konstytucją i ustawami. Ponadto restrykcje te zmieniają się w nieprzewidywalny sposób, ogłaszane czasem nawet na kilkadziesiąt minut przed wejściem w życie. Pewność prawa, która od dawna była towarem deficytowym, stała się czysto teoretycznym konstruktem niemającym nic wspólnego z naszą pandemiczną rzeczywistością.

Kolejne nadużycia

W kwietniu szeroko opisywałem na łamach Nowej Konfederacji nadużycia prawa w walce z pierwszą falą epidemii, analizując, jak zbudowany przez władzę system restrykcji na wielu poziomach narusza zasady praworządności. Poczynając od wątpliwych podstaw konstytucyjnych, poprzez wadliwe, wykraczające poza upoważnienia ustawowe i podstawy prawne przepisy rozporządzeń, aż po samą ich często niejasną i fatalnie napisaną treść, dającą ogromne pole do nadużyć organom ścigania. Od tego czasu jedyne, co zmieniło się na lepsze, to wspomniane uregulowanie podstawy prawnej dla powszechnego nakazu noszenia maseczek oraz podstawy prawnej dla nakładania mandatów karnych za wykroczenia przeciwko poszczególnym nakazom, zakazom i ograniczeniom. Po drodze mieliśmy jednak jawną kpinę z reguł praworządności w postaci próby organizacji wyborów kopertowych czy też absurdalne i niedopuszczalne wstrzymywanie publikacji nowelizacji ustawy covidowej ze względu na przypadkowe przyjęcie w niej podwyżek dla wszystkich lekarzy. I wisienkę na torcie jaką jest niemal powszechna akceptacja dla wstrzymania publikacji wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie aborcji.

Trudno nie odnieść wrażenia, że ustawodawca zamyka i otwiera kolejne branże na zasadzie niemalże czysto losowej, bazując na niejasnych kryteriach

Dodajmy do tego, że wciąż zamknięte są liczne branże, co rodzi poważne konsekwencje gospodarcze i społeczne, nierzadko pozbawiając przedsiębiorców dorobku ich życia. Na przykładzie tej drastycznej reglamentacji działalności gospodarczej doskonale widać alarmujący stan naszej praworządności i to w wielu aspektach.

Wielopoziomowe bezprawie

Pierwszy poziom to brak racjonalnej analizy wprowadzanych restrykcji, nie tylko pod kątem epidemiologicznym, ale też społeczno-gospodarczym. Trudno nie odnieść wrażenia, że ustawodawca zamyka i otwiera kolejne branże na zasadzie niemalże czysto losowej, bazując na niejasnych kryteriach. Świeżym tego przykładem zamknięcie kasyn, które wcześniej z niezrozumiałych przyczyn zostały wyłączone z restrykcji, ale szybko zakazano ich działalności po tym, jak media zwróciły uwagę na ten niczym nieuzasadniony wyjątek. Wiosną mieliśmy natomiast słynny zakaz wejścia na cmentarze, którego ustawodawca nie zamierzał wprowadzać, ale przez niejasną treść rozporządzenia dał co poniektórym samorządowcom powód do ich zamykania, a nadgorliwym policjantom pretekst do wystawiania mandatów.

Do tej losowości kolejnych restrykcji dochodzi całkowita nieprzewidywalność częstotliwości i momentu ich wprowadzania. Najlepszym tego symbolem jest ogłoszenie 31 października po południu, że 1 listopada wprowadzony będzie zakaz wejścia na cmentarze – co nie dość, że przyniosło straty handlowcom sprzedającym kwiaty i znicze, to spowodowało również, że wiele osób musiało nagle zmieniać swoje plany, rzucając się na cmentarze, byleby zdążyć je odwiedzić przed wejściem w życie zakazu.

Przez pewien czas standardem było publikowanie nowelizacji rozporządzeń zawierających ograniczenia, nakazy i zakazy w okolicach godziny 23 w dniu poprzedzającym ich wejście w życie. I prawie zawsze okazywało się, że można było w nich znaleźć niemiłe niespodzianki, niezapowiedziane wcześniej na konferencjach prasowych. Przykładowo na konferencji prasowej premier przekonywał, że nie będzie żadnego ograniczenia w przemieszczaniu się seniorów, a jedynie apel o to, by zostali w domach. Tymczasem w treści rozporządzenia wprowadzono taką restrykcję, nakładając na nich de facto areszt domowy. Inny przykład niezapowiedzianych zmian to nagłe wykreślenie szkół tańca z wprost wyartykułowanego wyjątku od zakazu prowadzenia działalności, która polega na udostępnianiu miejsc do tańca. W wersji rozporządzenia obowiązującej w dniach 17-23 października podmioty te były wprost wyłączone od tego zakazu, a w kolejnej nowelizacji bez ostrzeżenia ten wyjątek wykreślono. I można by tak wymieniać kolejne przykłady nagłych, niezapowiedzianych (albo czasem wręcz odwrotnych do zapowiadanych) zmian, powodujących, że bezpieczeństwo prawne w Polsce spadło niemalże do zera. Nikt nie może być bowiem pewien tego, czy za chwilę nie przeczyta w nowym rozporządzeniu, ogłoszonym tuż przed północą, że od jutra musi zamknąć swój biznes.

Przez pewien czas standardem było publikowanie nowelizacji rozporządzeń zawierających ograniczenia, nakazy i zakazy w okolicach godziny 23 w dniu poprzedzającym ich wejście w życie

Mamy więc kompletną nieracjonalność i niespójność poszczególnych restrykcji oraz ich skrajną nieprzewidywalność. Do tego dochodzi jeszcze fatalna jakość legislacyjna treści kolejnych rozporządzeń. Często znaleźć w nich można niejasności, błędy czy nawet ewidentne sprzeczności (jak w przypadku noszenia maseczek w samochodach, gdzie jednocześnie zlikwidowano nakaz pozostawiając wciąż wyjątek od tego nieistniejącego już obowiązku).

I wreszcie mamy poważne wątpliwości co do zgodności z Konstytucją całkowitego zakazu prowadzenia działalności gospodarczej (o czym szerzej pisałem wiosną), a także znów ewidentne wykroczenie poza granice delegacji ustawowej. Zamykanie poszczególnych branż bazuje bowiem na art. 46b pkt 2 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, który pozwala na czasowe ograniczenie określonych zakresów działalności przedsiębiorców. Nie uprawnia zatem władzy wykonawczej do wprowadzania nieograniczonego w czasie zakazu prowadzenia określonego rodzaju działalności gospodarczej. Tymczasem kolejne rozporządzenia wprowadzają całkowity zakaz prowadzenia określonych rodzajów działalności, ponadto zazwyczaj nie wskazują zakresu czasowego tych zakazów, wprowadzając je „do odwołania”. Mamy więc co najmniej z dwóch powodów wykroczenie poza granice delegacji ustawowej: zamiast ograniczeń wprowadza się zakazy, które nie są przy tym w żaden sposób ograniczane czasowo.

Brak kontroli

I tak oto za pomocą wielopoziomowo wadliwych rozporządzeń wydawanych przez rząd polscy przedsiębiorcy stają nierzadko na krawędzi bankructwa, tracą dorobek życia i toną w długach. Najgorsze jednak w tym całym procesie erozji praworządności jest to, że za bardzo nie ma mechanizmów kontroli nadużyć władzy, gdyż zostały one przez nią w dużej mierze rozbrojone. Mowa tu oczywiście o Trybunale Konstytucyjnym, który powinien korygować radosną twórczość ustawodawcy, pilnując by ten nie naruszał zasad praworządności. Jednak w niezależność obecnego składu TK chyba nikt już nie wierzy. Teoretycznie pozostaje zatem ścieżka sądów powszechnych i administracyjnych, które mogą nie stosować wadliwych rozporządzeń i uchylać nakładane bezprawnie kary administracyjne oraz mandaty karne. Niestety w przypadku tych znacznie bardziej dolegliwych kar administracyjnych przewidziano rygor natychmiastowej wykonalności, zatem zanim zostanie rozpatrzone nasze odwołanie, będziemy musieli te kary zapłacić.

To władza powinna podlegać prawu, a nie odwrotnie, bo to prawo jest pierwotnym zjawiskiem, wysłowieniem pewnych reguł postępowania, które samoistnie wykształcają się w społeczeństwie

Problematyczne jest również ubieganie się o odszkodowania za tzw. bezprawie legislacyjne, czyli szkodę wyrządzoną wydaniem aktu normatywnego, który został wydany niezgodnie z Konstytucją. Przyjmuje się bowiem, że wymagany jest tu prejudykat, czyli wcześniejsze stwierdzenie tej niezgodności przez TK. W obecnej sytuacji bardzo możliwe byłoby jednak utrwalenie się linii orzeczniczej, w której sądy powszechne samodzielnie stwierdzałyby bezprawność restrykcji i na tej podstawie zasądzały odszkodowania, co przewidująco postanowił zablokować premier składając wniosek do TK o wydanie interpretacji wykluczającej taką możliwość.

Decyzjonistyczna mentalność

Pandemia boleśnie obnażyła słabość naszego państwa. Nie tylko w aspekcie organizacyjnym, pokazując niezdolność do reagowania na sytuacje kryzysowe objawiającą się w zapaści systemu opieki zdrowotnej czy kompletnej niewydolności sanepidów, ale również w kontekście naszych wątłych reguł praworządności, którym zawsze daleko było do ideału. Niestety konieczność stosowania nadzwyczajnych środków prawnych w celu walki z zagrożeniem epidemicznym dobitnie pokazała, jak bardzo słabe mamy instytucje, które powinny stać na straży praworządności i na jak niskim poziomie jest u nas kultura prawna i polityczna. Politycy obozu rządzącego tak bardzo przesiąknięci są mentalnością decyzjonistyczną, że kompletnie nie przejmują się jakimiś tam zbędnymi zasadami praworządności, o regułach dobrej legislacji nie wspominając. Co znamienne, można odnieść wrażenie, że czasem wykraczają poza zasady wyznaczone przez system prawny całkowicie bezmyślnie, nie mając w tym żadnego interesu. Bo tak jak zrozumiałe z punktu widzenia politycznego są wojenki wokół sądownictwa, szybkie przepychanie ustaw, czy wstrzymywanie publikacji niewygodnych wyroków TK, tak trudno pojąć cel wykraczania poza delegację ustawową w sytuacjach, gdy spokojnie można było daną restrykcję wprowadzić zgodnie z prawem – czego najlepszym przykładem wspomniane maseczki, które dopiero po 230 dniach od wprowadzenie nakazu uzyskały prawidłową podstawę prawną. Otwartym pozostaje pytanie, na ile wynika to z niechlujstwa, bylejakości i istoty funkcjonowania naszego teoretycznego państwa z tektury, a na ile jest w tym pewna, nawet podświadoma, intencjonalność głęboko zakorzeniona w decyzjonistycznej mentalności, która za wszelką cenę musi pokazać, że suweren może wszystko i nie będą go ograniczać jakieś śmieszne formalności.

A tymczasem te właśnie reguły, których zadaniem jest ograniczanie pola manewru władzy, stanowią zarazem bezpieczniki, gwarancje naszych praw i wolności obywatelskich. Jeśli przymykamy oko na tak jawne naruszanie Konstytucji i wydawanie rozporządzeń bez podstaw prawnych, to tym samym pozwalamy władzy na coraz bardziej arbitralne ingerencje w nasze prawa. Co gorsza, władza coraz bardziej przeciągając linę, przyzwyczaja nas do kolejnych naruszeń prawa, wydzierając sobie coraz więcej uprawnień, których nie ma i mieć nie powinna. A samo prawo traci swój autorytet, skoro zamiast tego czym powinno być, czyli gwarancją naszych praw i wolności i kagańcem nałożonym na nienasyconą władzę, staje się narzędziem opresji, za pomocą którego w każdej chwili można pozbawić nas dorobku całego życia.

Czym jest prawo?

Obawiam się, że dla odwrócenia tego trendu nie wystarczy odsunąć od władzy ten czy inny obóz polityczny, nie wystarczy szczepionka i zakończenie epidemii. Ten głęboko zakorzeniony w mentalności klasy politycznej decyzjonizm wynika bowiem w mojej ocenie ze skrajnie pozytywistycznej koncepcji prawa, w myśl której prawo to, w uproszczeniu, rozkaz suwerena. A tym suwerenem jest wybrana przez większość władza, która dostaje tym samym mandat do wyrażania swojej woli za pomocą legislacji. Wszelkie ograniczenia, takie jak wymóg zgodności aktów prawnych niższego rzędu z tymi wyższego rzędu, czy też przestrzegania pewnych, czasem nawet niepisanych, reguł praworządności, to nic innego jak zbędne krępowanie ruchów władzy, które powoduje słynny imposybilizm. Dla przełamania owego imposybilizmu suweren musi wyzwolić się z tego gorsetu państwa prawa. Tylko wtedy będzie mógł realizować pożyteczne społecznie cele i sprawnie zarządzać państwem.

Wszelkie ograniczenia, takie jak wymóg zgodności aktów prawnych niższego rzędu z tymi wyższego rzędu, to zbędne krępowanie ruchów władzy, które powoduje słynny imposybilizm

Historia wielokrotnie pokazała, że taki tok myślenia prowadzić może w swych skrajnych przypadkach nawet do zbrodniczych totalitaryzmów (co świetnie obrazuje wypowiedź Hansa Kelsena, jednego z najważniejszych pozytywistycznych filozofów prawa, który stwierdził, że „z punktu widzenia nauki prawa prawo obowiązujące pod rządami nazistów było prawem. Możemy nad tym ubolewać, lecz nie możemy zaprzeczyć, że było to prawo”), a w wersjach łagodnych każdego dnia łamie nasze prawa i wolności, np. niszcząc nasze biznesy. Dla odwrócenia postępującej erozji praworządności niezbędne wydaje się zatem w pierwszej kolejności przywrócenie właściwego znaczenia pojęciu prawa. Warto tu przywołać pewien sposób myślenia o prawie charakterystyczny dla starożytnych rzymskich jurystów, który we współczesnej filozofii prawa znajdziemy przede wszystkim u Friedricha von Hayeka czy Bruno Leoniego. W ramach tej refleksji nad zjawiskiem prawa traktuje się je jako pewien zbiór egzekwowanych reguł postępowania, instytucję pierwotną w stosunku do państwa i jego legislacji, opartą na regułach bardziej odkrywanych niż tworzonych. W efekcie to władza powinna podlegać prawu, a nie odwrotnie, bo to prawo jest pierwotnym zjawiskiem, wysłowieniem pewnych reguł postępowania, które samoistnie wykształcają się w społeczeństwie, zaś legislacja – zjawiskiem wtórnym, jedynie ostrożną próbą poprawiania tych wykształconych ewolucyjnie reguł, a nie żadnym rozkazem suwerena. Tylko podporządkowując się pewnym abstrakcyjnym zasadom możemy zachować nasze prawa i wolności; tracimy je pozwalając na ich niszczenie i dając pełną swobodę działania władzy, która zawsze znajdzie pretekst do ich naginania. Bez zmiany tej mentalności nie będziemy w stanie postawić tamy dla nieograniczonej władzy kolejnych suwerenów legitymujących się wolą większości.

fot: Krystian Maj/KPRM