Problem, jaki pojawił się w relacjach między parlamentami narodowymi a Komisją w związku z mechanizmem wczesnego systemu ostrzegania i procedurą „żółtej kartki”, ma charakter fundamentalny, i polega na tym, że konstrukt „idealnej sytuacji komunikacyjnej” nie uzyskał regulatywnej mocy i nie zaczął oddziaływać na komunikujące się ze sobą podmioty polityczne. Opisując zaistniałą sytuację językiem Habermasa, można powiedzieć, że doszło do systemowego zakłócenia procesu komunikacji i to zarówno po stronie parlamentów narodowych, jak i Komisji, przy czym wystąpienie tych zakłóceń nie wynika z czyjejkolwiek złej woli, ale z określonych traktatowo i zakorzenionych w strukturze politycznej zarówno Unii, jak i tworzących ją państw członkowskich niedających się ze sobą pogodzić wymogów dobrego spełniania politycznej roli przez debatujące podmioty.

Służby Parlamentu Europejskiego nie bez racji wskazują na dwa istotne elementy w procedurze „żółtej kartki”, które ujawniają słabość procedury wczesnego ostrzegania, przy czym, nie do końca rzetelnie, łącznie traktują wszystkie trzy zaszłe dotąd przypadki Monti II, prokuratury europejskiej i pracowników delegowanych¹. Niemniej – wyłączywszy przypadek pracowników delegowanych, który zostanie obszerniej omówiony – argument o „przypadkowości” przekroczenia (lub nie) wymaganego traktatowo progu liczby przyznanych parlamentom głosów uruchamiających procedurę „żółtej kartki” ma swoją wagę. Jak to określa przywołane studium, „pod względem faktycznym przesłanie opinii w wyznaczonym czasie może zależeć od szczęśliwych zbiegów okoliczności polegających na wspólnym spotkaniu przedstawicieli różnych parlamentów narodowych. Intelektualnie i politycznie agregat uzasadnionych opinii w sprawie pomocniczości ukrywa istotne rozbieżności między parlamentami w odniesieniu do treści wniosku prawodawczego”².

Ten argument nie ma zastosowania do trzeciego przypadku – projektu dyrektywy o pracownikach delegowanych – gdyż parlamenty narodowe z regionu Europy Środkowo-Wschodniej działały tu w sposób skoordynowany, występując w interesie swoich gospodarek narodowych, a istotną, jeśli nie główna rolę w tym procesie skoordynowanego działania odgrywały rządy zainteresowanych państw członkowskich. Właśnie do tego przypadku odnosi się argument o „zroście” władzy wykonawczej i ustawodawczej na poziomie narodowym, wynikającym ze wspomnianego już podwójnego uzależnienia rządów narodowych od parlamentów i większości parlamentarnej od rządu, który powołała. Ten zrost „ między większością parlamentarną a władzą wykonawczą rodzi podejrzenie, że cały mechanizm wczesnego ostrzegania może być, przynajmniej w niektórych przypadkach, manipulowany przez członków Rady UE”³.

Po stronie parlamentów narodowych zasadniczą krytykę budzi natomiast jakość, rzetelność i racjonalność odpowiedzi Komisji na ich uzasadnione opinie. Z krytyk tych można wyczytać przekonanie, że nieukrywany formalizm (często polegający na zastosowaniu techniki „kopiuj-wklej” przy redagowaniu odpowiedzi na uzasadnione opinie parlamentów) jest sposobem okazania ciałom przedstawicielskim politycznego lekceważenia⁴.

W sprawie Monti II po uruchomieniu „żółtej kartki” Komisja odrzuciła zarzuty wszystkich zaangażowanych parlamentów odnośnie naruszenia zasady pomocniczości, ale ostatecznie wycofała się ze swoich planów, gdy okazało się, że nie znajduje wystarczającego poparcia zarówno w Radzie, jak i Parlamencie Europejskim. Natomiast wszystkie parlamenty narodowe, które przekazały uzasadnioną opinię, otrzymały odpowiedź o takiej samej treści – niezależnie od podniesionych zarzutów. Ponadto ogólne stwierdzenia Komisji nie zostały poparte bardziej szczegółowym uzasadnieniem jakościowym i ilościowym.

Nieco inaczej sprawa przedstawiała się w przypadku rozporządzenia o ustanowieniu prokuratury europejskiej. Po uruchomieniu „żółtej kartki”, Komisja w miarę szybko wydała komunikat, że odrzuca zastrzeżenia parlamentów narodowych i będzie kontynuować prace nad projektem. Wysłała również uzasadnione odpowiedzi do wszystkich zaangażowanych parlamentów. „Komisja w przesłanych indywidualnych odpowiedziach powielała podawane wcześniej argumenty. Co więcej, analiza odpowiedzi wysyłanych do różnych parlamentów narodowych wskazuje, że powtarzane były dokładnie te same argumenty, a nawet sformułowania. Potwierdza to także porównanie różnych wersji językowych odpowiedzi Komisji (porównano wersję francuską z angielską). W uzasadnionych opiniach powtarzał się m.in. przywołany wcześniej zarzut, dotyczący zbyt daleko idących i negatywnych konsekwencji ustanowienia Prokuratury dla krajowych systemów prawnych i dla wymiaru sprawiedliwości. Parlamenty przywoływały przy tym konkretne konsekwencje, związane np. z organizacją funkcjonowania organów ścigania, porządkiem konstytucyjnym. W przesyłanych odpowiedziach Komisja, odnosząc się do tych argumentów, za każdym razem przywoływała tę samą formułę. Zgodnie z nią projekt rozporządzenia gwarantuje równowagę między potrzebą ustanowienia skutecznego systemu ochrony interesów finansowych UE a ingerencją w krajowe systemy prawne, dzięki czemu nie może być mowy o naruszeniu zasady proporcjonalności. Wydaje się, że tego rodzaju uzasadnienie zaprezentowane przez Komisję bez odniesienia się do konkretnych krajowych uwarunkowań przedstawionych w uzasadnionych opiniach jest powierzchowne i nie porusza meritum problemu”⁵.

Niektóre z zaangażowanych parlamentów podjęły korespondencję z Komisją, co zaowocowało ich daleko idącą frustracją polityczną, której miarą były przyjęte niezależnie od siebie stanowiska Izby Reprezentantów Holandii i Izby Gmin, w których stwierdzono, że postawa Komisji podczas prac nad projektem rozporządzenia w sprawie ustanowienia Prokuratury Europejskiej podważa zasadność dalszej współpracy w ramach parlamentarnej kontroli zasady pomocniczości.

Wydaje się, że tego rodzaju systemowe zakłócenie sytuacji komunikacyjnej ma charakter strukturalny, i bierze się nie tyle z politycznej nierównowagi między parlamentami narodowymi a Komisją (parlamenty nie są w stanie same z siebie skutecznie Komisji zablokować), której istnienie umożliwia funkcjonowanie Unii, ale z traktatowego powiązania parlamentów narodowych z zasadą pomocniczości, a nie – na przykład – zasadą proporcjonalności. W największym skrócie rzecz polega na tym, że zasada pomocniczości odnosi się do tego, czy w kwestii znajdującej się w obszarze kompetencji niewyłączonych Unia może w ogóle podjąć jakieś działania; zasada proporcjonalności odnosi się do tego, czy zaproponowane działanie nie wykracza poza konieczność. Oznacza to, że rozstrzygniecie dotyczące spełnienia kryterium pomocniczości ma charakter zerojedynkowy. Albo Unia może, albo – nie. Nie ma tutaj miejsca na porozumienie i kompromis. Inaczej jest w przypadku zasady proporcjonalności; w przypadku sporu o nią strony mogą zgadzać się co do tego, że Unia ma prawo podjąć działanie, ale kwestią dyskusji jest to, jakie powinno być to działanie: czy wykracza ono poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celów Unii, czy też nie. Zasada proporcjonalności jest zatem pod względem politycznym elastyczna: pozostawia przestrzeń dla negocjacji, porozumień, kompromisu. Zasada pomocniczości jest bezwzględna i sztywna.

Z tego powodu protokoły o roli parlamentów narodowych i o zasadzie pomocniczości i proporcjonalności oraz art. 12 i art. 17 Traktatu o Unii Europejskiej sytuują parlamenty narodowe uruchamiające mechanizm „żółtej kartki” i Komisję w sytuacji egzystencjalnego konfliktu politycznego. Zważyć bowiem należy, że (art. 12): „Parlamenty narodowe aktywnie przyczyniają się do prawidłowego funkcjonowania Unii: (…) czuwając nad poszanowaniem zasady pomocniczości zgodnie z procedurami przewidzianymi w Protokole w sprawie stosowania zasad pomocniczości i proporcjonalności”. Ale „czuwa” również Komisja, która (art. 17) „wspiera ogólny interes Unii i podejmuje w tym celu odpowiednie inicjatywy. Czuwa ona nad stosowaniem Traktatów i środków przyjmowanych przez instytucje na ich podstawie”.

Po Traktacie z Lizbony zasada pomocniczości (oraz inne zasady: legalności, proporcjonalności, powierzenia, solidarności) jest nie tylko zasadą prawa unijnego, ale też zasadą ustrojową Unii. A zatem parlamenty narodowe, które „czuwając nad poszanowaniem zasady pomocniczości”, zgłaszają uzasadnione zastrzeżenia wobec propozycji Komisji, podważają tym samym jej kompetencje do „czuwania nad stosowaniem Traktatów”. Ponieważ zaś w ramach mechanizmu wczesnego ostrzegania ostateczną instancją jest Komisja, to uwzględniając zastrzeżenia „czuwających” parlamentów narodowych musiałaby przyznać, że sama niedostatecznie „czuwała”, czyli źle wypełniała swoje zasadnicze, wyznaczone jej przez Traktaty zadania. Jest oczywiste, że Komisja tego zrobić nie może. W ramy zasadniczo konsensualnej kultury politycznej Unii Traktat z Lizbony wbudował mechanizm nierozstrzygalnego konfliktu. Przywołany został tu uprzednio cytat z „Dawnego ustroju i rewolucji” Alexisa de Tocqueville’a. Prawa parlamentów narodowych do zgłaszania zastrzeżeń w kwestii zasady pomocniczości można porównać historycznie z prawami parlamentów (instytucji sądowniczych) w przedrewolucyjnej monarchii francuskiej do remonstracji – odmowy zarejestrowania edyktów królewskich. Remonstracja parlamentu w monarchii uruchamiała skomplikowany mechanizm negocjacji między królem a parlamentami (w sensie społeczno-politycznym reprezentacją „szlachty togi”), w którym narzucenie przez monarchę swojej decyzji było wyjątkiem i wymagało specjalnej procedury, łącznie z nieobojętnym politycznie rytuałem, który wymagał obecności parów Królestwa, w postaci łoża sprawiedliwości (lit de justice). W przypadku mechanizmu wczesnego ostrzegania w Unii można, przez analogię, powiedzieć, że już w jego początkach Komisja zasiada na „łożu sprawiedliwości” i nie schodzi z niego do samego końca – jakiekolwiek negocjacje są tutaj wykluczone.